في ظل التوسع بالعقود الواردة على اعمال المقاولات والانشاءات وكثرة الأعمال وما يكتنف هذا التوسع من اشكالات تخص الشركات أو المقاولين وفي قدرة بعضهم على القيام بتنفيذ الاعمال خصوصا بعد التوسع الى الحد الذي قد يتجاوز امكانياتها في التنفيذ أو التأخير في تسليم الاعمال الى مدد طويلة وفي حالات أخرى عدم قدرة بعض الشركات في تنفيذ اعمالها بشكل كامل لأسباب تتعلق بها .

لذلك لجأ المتعاقدون الى إضافة بعض الشروط الملزمة في العقود ومن اهمها الشرط الجزائي ليلجأ له الطرف (الدائن) بالتهديد بهذا الشرط لتحفيز الطرف الملتزم (المدين) وحثه لاستكمال اعماله المتفق عليها دون تأخير .

مع ان الشرط الجزائي شرط اتفاقي ومضمن في عقد اتفاقي والقاعدة القانونية تنص على ان العقد شريعة المتعاقدين فيجب على المتعاقدين تنفيذ العقود تنفيذا في جميع ما اشتمل عليه وتطبيقا لمضمونه إلا ان تواتر احكام المحاكم الكويتية استقرت على البحث في قيمة الشرط الجزائي ومدى تحقيقه للحد المنصف من التعويض على اعتبار معيار الضرر وما لحق المضرور من خسارة حقيقيه وما فاته من كسب . حيث يكون هذا الشرط من قبيل التعويض الاتفاقي المتفق عليه على ان لا يرقى لمرتبة التعويض الادبي والمعنوي .

و لاستيضاح جميع جوانب هذا الأمر لابد من تعريف لهذا الشرط .

تعريف الشرط الجزائي :

هو اتفاق بين طرفي العقد بفرض غرامة مالية مقدرة مسبقا على الطرف الملتزم بإنجاز الأعمال ، وذلك في حال عدم انجاز تلك الاعمال المتفق عليها أو التأخير في إنجازها .

او كما عرفه مجمع الفقه الإسلامي : الشرط الجزائي هو اتفاق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقه من شرط له عن الضرر الذي يلحقه إذا لم ينفذ الطرف الآخر ما التزم به أو تأخر في تنفيذه .

( القرار رقم 109(3/12) بشأن موضوع الشرط الجزائي )

مجالات تطبيق الشرط الجزائي على سبيل المثال :

عقود المقاولات والبناء .

عقود التوريد والاستيراد على الطرف المستورد .

عقود التصنيع ويقع الشرط على المصنع .

ولا يجوز تطبيق الشرط الجزائي مثلا على عقود البيع بالتقسيط

او فرض شرط جزائي على التأخير في سداد الالتزامات المالية حتى لا يتحول هذا الشرط الى ربا .

وورد في القانون المدني تفصيل حالات التعويض الاتفاقي ( الجزائي ) تفصيلا شاملا بحيث سمح للقضاء بالتدخل في تقدير قيمة التعويض كما ورد في المادة :300

• تقدر المحكمة التعويض اذا لم يكن مقدرا في العقد او بمقتضى القانون .
• ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب بشرط ان يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام او التأخر في الوفاء به ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية اذا لم يكن في استطاعة الدائن ان يتوقاه ببذل جهد معقول .
• ٠٠٠٠٠٠٠٠٠)

الا ان المشرع قد منح المتعاقدين حرية تقدير التعويض مقدما بشرط ان لا يكون محل الالتزام مبلغا من النقود كما ورد في نص المادة :302

اذا لم يكن محل الالتزام مبلغا من النقود يجوز للمتعاقدين ان يقدرا مقدما التعويض في العقد او في اتفاق لاحق .

من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن للدائن والمدين في التزام ما قد يريان ألا يتركا تقدير التعويض إلى القاضي كما هو الأصل، بل يعمدان إلى الاتفاق مقدماً على تقدير التعويض الذي يستحقه الدائن إذا لم يقم المدين بالتزامه فيكون تعويضاً عن عدم التنفيذ، أو على مقدار التعويض إذا ما تأخر المدين في تنفيذ التزامه فيكون تعويضا عن التأخير ويسمى هذا الاتفاق بالشرط الجزائي، ويوضع عادة كشرط ضمن شروط العقد الأصلي الذي يستحق التعويض على أساسه…، وإذا حدد المتعاقدان أن مبلغ التعويض يستحق في حالة فسخ العقد فالمسئولية التي تتخلف عن فسخ العقد إنما هي مسئولية تقصيرية حدد المتعاقدان مبلغ التعويض عنها بموجب شرط جزائي، فالشرط الجزائي ليس قاصراً على المسئولية العقدية فقط بل يكون في المسئولية التقصيرية أيضا، وكان مفاد المادتين (302، 303) من القانون المدني – وعلى ما بينته المذكرة الإيضاحية – جواز الاتفاق مقدماً على تقدير التعويض وهو المعروف بالشرط الجزائي أو التعويض الاتفاقي، ويظهر أثره على تقدير التعويض فيما يتعلق بركن الضرر في مجال الإثبات إذ يترتب عليه افتراض حصول ضرر مساو لما قدره المتعاقدان فلا يكلف الدائن بإثبات وجود ضرر بل يقع على المدين إثبات عدم وقوعه .

(الطعن تجاري رقم 671 للسنة القضائية 2010 جلسة 2011/10/12)

اشكال الشرط الجزائي :

يرد على المسئولية العقدية في حال الاخلال ببنود العقد

وكذلك يرد الشرط الجزائي على المسئولية التقصيرية في حال تم فسخ العقد وذلك استنادا على ما ورد في المادة :303

لا يكون التعويض المتفق عليه مستحقا اذا اثبت المدين ان الدائن لم يلحقه ضرر. ويجوز للمحكمة ان تخفض التعويض عما هو

متفق عليه اذا اثبت المدين ان التقدير كان مبالغا فيه الى درجة كبيره ، او ان الالتزام قد نفذ في جزء منه . ويقع باطلا كل اتفاق يخالف ذلك .

(تقدير ما اذا كان التعويض الاتفاقي مبالغا فيه من عدمه من سلطة محكمة الموضوع بغير معقب شريطة ان تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله . لما كان ذلك ، وكان البين من عقد العمل موضوع الدعوى اتفاق الطرفين في البند الثالث منه على ان تؤدي المطعون ضدها للطاعن في حالة فسخها العقد بدون مبرر راتب باقي مدة العقد فإن هذا الشرط يكون واجب الإعمال ما لم تثبت المطعون ضدها ان الطاعن لم يلحقه ضرر من الفسخ او ان التعويض المتفق عليه في العقد مبالغ فيه الى درجة كبيرة) .

(الطعن عمالي 109 لسنة 2001 جلسة  2002/5/20)

صور الشرط الجزائي :

وهو الاتفاق على ان يدرج هذا الشرط من ضمن بنود العقد الرئيسي للاتفاق .

أو ان يتم الاتفاق على ادراج الشرط الجزائي في عقد ملحق بالعقد الرئيسي على ان يتضمن مسببات قيام هذا الشرط وقيمته وبشرط ان يكون اصدار العقد الملحق قبل تحقق وقوع الضرر .

آلية التنفيذ :

وتنقسم آلية تنفيذ الشرط الجزائي بالنسبة لطرفي العقد الى طريقتين :

1) التنفيذ العادي بحيث تطبق بنود العقد بشكل واضح ودون اعتراض من الملتزم .

2) اللجوء للقضاء في حال وجود مبالغة في الشرط الجزائي لتخفيضه بما يتناسب مع قيمة العقد والاعمال المنجزة وكذلك تحديد مقدار الخطأ والضرر .

نستخلص من جماع ما ورد ذكره وتفصيله أهمية تضمين العقود ببند الشرط الجزائي و لابد من التأكيد على أن قيمة التعويض الاتفاقي يجب أن تكون معقوله بعد أن تبين لنا من ما مر ذكره أن المشرع قد اعطى الحق للمحاكم بالتدخل في تقدير قيمة التعويض وتخفيضه الى الحد المقبول والمحقق للهدف المرجو منه .